合同订立是当事人缔约的动态活动，《民法典》第四百七十一条规定，主要方式是要约承诺，也可以采用其他方式。

一、要约

（一）要约构成要件

根据《民法典》第四百七十二条规定，要约就是希望与其他人缔约的意思表示，必须满足内容具体确定和愿意受该意思表示约束两个条件。

1.内容具体确定

内容具体确定实际上包含了具体和确定两层意思，一方面，要约的内容应当具体，是指不能笼统，不能抽象，尤其是要尽量有合同履行所需的细节（事实上，在苏州资产管理公司、黑龙江农垦北大荒公司金融借款合同纠纷再审案中，最高人民法院就指出，涉案函件的出具方只是表示“愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”，表达了愿意为子公司提供担保的意愿，而被担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等诸多事项均没有明确，不符合“内容具体确定”标准，故难以认定该函件系其发出的要约，另一方的接受行为也难以认定为对该“要约”的承诺。参见最高人民法院（2020）最高法民申1593号民事裁定书。）。另一方面，要约的内容应当确定，是指明确没有歧义，不能含糊不清，不能模棱两可，应当达到一般人能够理解其真实含义的水平。如此规定，主要还是为了便于将来合同履行。是否符合上述标准，直接影响合同成立与否的认定。在某案件中，最高人民法院认为案涉《投资意向书》并不具备合同的基本要素，进而将其认定为磋商性文件，从而否定其合同效力。因为从内容上看，这份意向书并没有明确约定双方权利义务的具体内容，也没有约定双方的法律责任，双方甚至未能明确约定置换土地的坐落位置等具体信息。并且，从双方在意向书中使用的措辞看，洋浦管委会“协调置换土地”的协调的含义很难确定，这暗示着从“协调”到最终“置换”还需要经过双方当事人再协商、再约定。（参见最高人民法院(2014)最高法民申字第263号民事裁定书。）

《民法典》没有明确规定合同成立必须包含哪些条款，却对一般情形下需要考虑的条款进行了列明（根据《民法典》第四百七十条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行时间、履行地点、履行方式、违约责任以及争议解决方法等主要条款。）。问题在于，《民法典》第四百七十二条规定要约“内容具体确定”，是必须具备第四百七十条规定的全部内容，还是只需要该条列举的部分条款即可？如果只是需要部分条款，则这些不可或缺的必备条款到底是哪些？按照《合同法解释（二）》第一条的意思，只要能够确定合同当事人、标的和数量，一般就应当认定合同成立。需要注意，该解释在规定时并没有说只要具备上述三个要素就必须认定合同成立。因为在某些特殊情况下，如果严格按照《合同法解释（二）》的三要素规则来认定合同成立，我们却发现难以准确判断当事人之间的权利义务关系。例如，甲乙双方签约后甲方将笔记本电脑交付给一方，笔记本电脑作为合同标的，可以是质押合同、保管合同、借用合同、买卖合同，或者其他什么合同类型。此等情形下，如果不借助于其他因素，根本无法确定当事人之间的权利义务关系。因此，在判断要约的内容是否具体确定时，显然不能完全按照上述三要素标准进行判断。否则，按此要约缔约，极易引发争议。

因此，对于“内容具体确定”的要求，应当慎重对待。如果无法借助《民法典》第五百一十条的协议补充和第五百一十一条的法定补充填补好合同漏洞，合理确定双方当事人的权利义务，往往可以认定未能满足上述要求。此时，应当将其认定为要约邀请，避免将来因无法填补的合同漏洞引起不必要的纠纷。按照法律规定，一旦对方作出承诺并到达要约人，合同即告处理。考虑到承诺并不能对要约的内容作出实质性改变，如果要约内容本身不够具体和明确，则必然导致合同内容不够具体和明确，合同履行过程中双方当事人可能经过友好协商达成了补充协议，也可能由此引发纠纷。相对于合同履行过程中的补充，提前将要约修改完善以确保具体确定更容易促进交易。

2.须表明一经承诺要约人即受约束的意思

除非法律另有规定，或者当事人之间另有特别约定，否则，按照《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同即成立。据此看来，要约人在发出要约的同时必须表明或者能够推断出其具有按照要约内容签订合同的意思，只要对方按照要约意思进行承诺，则愿意受合同约束。如果当事人并没有这样的意思表示，要约显然不能认定为法律意义上的要约，很可能是要约邀请或者其他性质的文书。在社会实践中，当事人为了方便，节约交易成本，往往不会在要约中直接言明上述意思，此时，可以借助于要约的内容进行判定。如果一个理性人阅读要约内容后能够得出上述意思，通常即可推定当事人愿意接受要约约束。当然，合同当事人也可以借助合同书等形式进行确认，这样更容易明确。

（二）要约邀请

1.与要约的区别

要约邀请和要约具有明显差异，尤其是双方当事人的交易地位更是如此。要约是希望他人向自己发送承诺的意思表示，要约内容必须要达到具体明确的程度，一经承诺则合同成立，在此过程中要约人实际上将自己的交易条件和盘托出，主动要约实际上把自己摆在相对被动的地位。在对市场状况并不熟悉的情形，或者已知的潜在交易对象较少，贸然发出要约，无法获得最好的交易条件，无法实现理想的缔约效果，自然也无法实现收益最大化目标。与此不同，要约邀请是希望他人向自己发送要约的意思表示。换言之，通过要约邀请如果能够换来要约，自己处在受要约人的有利地位。由他人向自己发出要约，则可以通过比较选择最有利于自己的要约作出承诺，从而缔结较为理想的合同。此外，要约的撤销或者撤回存在诸多制约，使用不当可能需要承担缔约过失责任，但要约邀请通常不会产生法律后果，尤其是不会因此而承担法律责任（在时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案中，最高人民法院指出，法律对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。参见最高人民法院（2003）最高法民一终字第82号民事判决书。）。

2.视为要约

虽然在理论上区分要约和要约邀请非常容易，但是现实生活中有时却难以区分，尤其是对于没有系统掌握法律知识的普通人而言更是如此。如果要约邀请完全没有法律效力，有时会出现商家利用要约邀请损害顾客的现象。在房地产领域，不少房地产公司在商品房的销售广告和宣传资料中承诺各种条件骗取交易，商品房交付时却并未兑现之前的承诺，由此引发大量纠纷。房地产公司往往以销售广告和宣传资料不是要约为由推卸责任，损害客户利益，由此引发大量纠纷。有鉴于此，最高人民法院专门制定商品房买卖合同纠纷相关解释，明确规定商品房销售广告等资料一般应当认定为要约邀请，但是如果满足对商品房及其附属设施的说明具体确定并且足以对商品房订立即销售价格产生重大影响，则应当视为要约（《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”）。第一个条件与法律规定的要约内容具体确定标准相同，第二个条件与法律规定的“须表明一经承诺要约人即受约束的意思”相去甚远，并且对交易有重大影响这一要求在司法实践中也不好把握。因此，《民法典》第四百七十三条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”《民法典》第四百七十三条第二款并未照搬上述司法解释的规定，而是直接依据要约构成要件去判断是否属于要约，只要符合要约条件，就应当认定为要约。至于“须表明一经承诺要约人即受约束的意思”，只要商业广告中的要约邀请未被要约否定，则自动进入要约成为要约内容，一旦相对人承诺，要约人即受该要约约束。（在周某与某装修公司装修合同纠纷案中，2010年装修公司在报纸上刊登广告，显著位置注明“130平米精装3.98万元（含水电改造）”，并“郑重承诺：预算等于决算”。周某与装修公司所签装修合同约定工程总造价为3万元。后双方发生纠纷诉至法院，法院认为，装修公司在广告中已明确“郑重承诺”预算等于决算，其广告介绍的在建项目造价亦均注明含水电改造，故除非其与周某明确约定水电改造费用不包含在合同约定造价中，否则，广告中该承诺，构成双方之间合同约定。双方所签合同文本系装修公司提供，合同明确约定了工程造价为3万元，未特别约定对合同范围内工程项目需根据实际工程量另行计价。故应确认双方合同约定的造价3万元中已包含水电路改造工程，装修公司无权要求周某另行支付费用，周某拒付此费用合理、合法。参见江苏省南京中级人民法院（2012）宁民终字第437号民事判决书。）

（三）要约的生效

1.要约的生效

要约生效，是指要约发生法律效力。对要约人而言，必须受要约拘束，尤其是不可撤销要约，要约人不得随意撤销要约。对于受要约人而言，由此取得承诺的资格，只要按照法律规定向要约人作出承诺即可成立合同。

根据《民法典》第四百七十四条，要约生效时间依据《民法典》第一百三十七条予以确定。具体而言，根据要约是否以对话方式作出，其生效时间有较大差别。对于以对话方式作出的要约，从受要约人知道要约的内容时即发生法律效力。对于以非对话方式作出的要约，从要约到达受要约人时生效。在非对话方式中，如果是采用数据电文形式，则要约生效时间又取决于受要约人是否指定又接受数据电文的特定系统。如果有，则要约进入指定系统时即生效；如果没有，则受要约人知道或者应当知道要约进入指定系统时即生效。当然，按照意思自治原则，如果当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间有其他特别约定的，遵照其约定。

此外，还需要注意的是以公告方式作出的要约，根据《民法典》第一百三十九条规定，要约自公告发布即生效。悬赏广告是一种较为典型的以公告方式存在的要约，发布悬赏广告之时即已生效，这也意味着悬赏广告没有撤回的可能。如果这种要约不可撤销，则要约人可能面临较大的风险。

2.要约的撤回

要约撤回，是在要约发出之后、在要约生效之前，阻止要约生效的措施。允许要约人撤回要约，相当于赋予了要约人后悔权以应对瞬息万变的客观情况。为了防止撤回给受要约人造成损害，故《民法典》第一百四十一条要求撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人（《民法典》第四百七十五条规定：“要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”）。

（四）要约的失效

要约生效以后，承诺人即取得承诺资格，随时可能缔结合同，要约人因此始终处于即将进入合同的边缘状态，当然也是一种悬而未决的状态。要约人既要做好履行合同的准备，以提高合同履行带来的收益，同时又不能孤注一掷，还必须考虑其他的合同机会，否则容易坐失良机，造成资源浪费。有鉴于此，不能让要约一直出于有效状态，从而不让要约人在即将进入合同的边缘状态停留太久，法律规定了拒绝、撤销、期满未承诺以及实质性变更等失效事由。

要约被拒绝，说明受要约人并无受要约约束之意，合同难以成立，要约自然没有继续存在的意义。如果受要约人将来反悔，自然可以主动发送要约以促成合同。由于当事人不希望被动等待受要约人的承诺，尤其是不希望这种被动状态无限期存续，所以要约人才在要约中明确承诺期限，一旦超期未承诺，则要约失去效力，受要约人失去承诺资格。如果此时受要约人作出承诺，只能算作新的要约。如果受要约人对要约内容作出实质性变更，这和拒绝要约在本质上并无差异，同样会导致要约失效。只是此等情形下会别认定为新要约，双方还可以继续停留在磋商进程，保留了缔约的一线希望。总的来看，上述三种情况下要约失效均源自要约人之外的原因，与要约人依法撤销要约明显不同。对于要约撤销，有以下几点需要注意：

（1）关于要约撤销的时间限制。根据《民法典》第四百七十七条之规定，由于撤销要约的意思表示可以是对话方式，也可以是其他方式，不同方式下撤销要约的最迟时间会有一些差异。如果以对话方式作出的，撤销要约的意思表示必须在受要约人作出承诺之前让他知道；如果以非对话方式作出的，撤销要约的意思表示必须在受要约人作出承诺之前到达受要约人。总之，撤销要约必须赶在受要约人作出承诺之前，主要是为了防止受要约人遭受不必要的损失。因为在通常情况下，一旦受要约人作出承诺，往往会基于对合同的信赖而安排必要的准备工作，有时还会进行相应的信赖投资以增进合同收益。一旦撤销要约，这些准备工作和信赖投资可能无法发挥最大功能，尤其是存在资产专用性的情况。资产专用性程度越高，则资产从一种用途转换为另一种用途时发生的损失就越大。

关于要约撤销的特别限制。要约一旦撤回，仿佛受要约人从来没有收到过要约一般，不会给受要约人带来任何损失。要约撤销不同于要约撤回，由于要约已经生效，受要约人已经取得承诺资格。如果基于对要约的信任而安排合理投资，要约一旦撤销，受要约人将因此而遭受损害。毫无疑问，受要约人越是有利有相信要约不可撤销，其信赖投资的决心和规模就会越大，撤销要约造成的损失相应越大。因此，《民法典》第四百七十六条规定，如果通过明确规定承诺期限等方式表明要约不可撤销，或者受要约人有理由相信要约不可撤销并且已经做了合同履行准备，则不得撤销要约。上述两种情形，基于对要约效力的信赖，受要约人更容易积极准备履行合同并进行信赖投资。允许要约人撤销要约，可能会损害受要约（1）人的信赖利益和交易安全。博弈论研究表明，某一行为成本越大，则其行为的可信度越高。毫无疑问，不可撤销要约成本更大，其可信度也更高。有鉴于此，需要对要约撤销进行必要的限制。与可以自由撤销的要约相比，不可撤销要约更值得信赖，也更容易换来承诺。在此意义上，选择不可撤销的要约，既可以换来更高的承诺概率，同时在撤销要约时需要承担更大的损失。

关于不当撤销要约的责任。法律未有明确规定，司法实践中一般按缔约过失责任处理。在时间房地产建设公司诉玉环县国土资源局合同纠纷，最高人民法院指出，国有土地使用权出让公告是要约邀请，竞买人提出报价并支付保证金的行为属于要约，土地使用权出让合同还没有成立。由于出让公告违反法律的禁止性规定，土地出让方撤销公告后导致竞买人在缔约阶段遭受信赖利益损失，应当承担缔约过失责任。（参见最高人民法院（2003）最高法民一终字第82号民事判决书。）案例中不当撤销要约邀请被判令承担缔约过失责任，不当撤销要约也不例外。